강간 피해는 폭행 협박으로만 설명될 수 없습니다.

• 사건의 불기소처분, 무죄판결 결과 분석을 중심으로 -

지금까지 형법상 강간과 강제추행죄의 구성요건이자 행위수단인 ‘폭행과 협박’의 수위에 대한 판단에 있어 판례는 최협의설을 반영하여 왔습니다. 최협의설이란 강간죄의 구성요건인 폭행과 협박의 행사가 있고 그 정도에 있어서 ‘피해자의 항거를 불능하게 하거나 현저히 곤란하게’할 것을 요구한다는 의미입니다.

이에 209개의 여성인권단체와 전문가들로 구성된 <’강간죄’ 개정을 위한 연대회의>에서는 형법 제297조를 개정하여 강간죄의 구성요건을 ‘폭행 또는 협박’이 아닌 ‘동의’ 여부로 규정할 것을 촉구하고 있습니다. 본 의견서에서는 폭행과 협박을 구성요건으로 하고 있는 우리 형법이 피해자의 현실과 경험을 반영하여 강간을 판단함에 있어 ‘동의’ 여부를 그 기준으로 개정되는 것이 바람직함을 제시하고자 합니다.

본 의견서는 전국성폭력상담소에서 지원/신청한 한국성폭력위기센터의 무료법률지원 사건을 기반으로 작성했습니다. 이들 자료를 살펴보면 강간죄 구성요건의 최협의설이 현재 형사사법절차에서 어떻게 작동되고 있는지 더욱 분명하게 드러나고 있습니다.

1. 2016~18년 판례 유·무죄 및 불기소 처분 판단 근거

아래 <표1>에서 보듯이 폭행·협박이 명확하고, ‘피해자다움’이 “잘 입증된” 경우에만 유죄판단이 내려지고 있습니다. 반면, 무죄판결 혹은 불기소처분은 표면상 폭행·협박의 가능성을 인정하면서도 피해자를 억압할 수준은 아니라고 하거나, 폭행·협박에 대한 명확한 증거가 없다고 보는 경우가 대부분입니다. 사건 당시 상황과 맥락보다도, 왜 사전에 피해자가 미리 조심하지 않았는지, 왜 피해 당시 “더욱 강하게” 저항하고 도망가지 않았는지, 왜 다소 시간이 경과 된 후에 고소를 했는지, 사건 전후 가해자와의 관계를 볼 때 다른 목적으로 고소를 한 것은 아닌지 의심을 받습니다. 성폭력 사건은 “쉽게 극복할만한 것이 아니기에” 사건 직후에 학교나 직장 등의 일상생활을 잘 유지하고 있는 것처럼 보이면, 성폭력 “피해자가 보일 모습이 아니다”며 피해자 진술의 신빙성을 의심하기도 합니다.

<표1> 2016~18년 유·무죄 판결 및 불기소 처분 판단 근거

유죄판단의 근거	무죄판단/불기소 처분의 근거
- 저항의 정도(상해, 찰과상, 멍 자국 등 객관적 증거)입증 - 피해 직후 항의 및 도움요청(친구, 다이어리, 가해자 사과요구), 즉시 신고함 - 사후 대처(산부인과 진료, 정신과 치료, 상담 의뢰)의 증거 - 상습, 반복, 다수의 피해자 존재함 - 피해 직후 심리적, 신체적으로 정상상태가 아 님이 입증됨(정신과 진료, 학업·직업유지의 어려움, 은둔, 분노 우울 등 심리적 고통, 소화불량, 두통 등 신체적 증상) - 피해자 진술의 일관성, 타당성 있음 - 목격자의 증언 있음 - 객관적으로 위계·위력이 인정됨	- 폭행 협박을 인정할 만한 정황이 부족함 - 그정도는 위협으로 볼 수 없어 강제가 아님 - 저항의 정도를 입증할 수 없음 - 서로 좋은 감정으로 같이 있었고, 가해자에게 호감이 있었음 - 피·가해자 집, 숙박업소에 자발적으로 감 - 학업·직업 등 일상유지가 됨 - 주변인이 피해로 볼만한 점을 눈치채지 못함 - 즉시 신고하지 않거나, 주변에 도움을 요청하지 않았음 - 피해 후에도 가해자와의 관계가 유지됨 - 주변에서 보기에 평소와 다르지 않음

성폭력 사건에서 피해 경험자의 진술은 가장 명확한 증거임에도 폭행·협박을 증명하기가 쉽지 않거나, 폭행·협박이 있었더라도 “피해자가 더 강하게 저항하는 것이 가능”한 정도의 폭력이라는 이유로 범죄 회피와 입증책임마저 피해자의 몫으로 전가되면서 피해자의 진술신빙성이 배척되는 것이 현실입니다.

이러한 최협의설은 “여성이 강하게 저항하면 강간은 불가능하다”는 통념을 전제로 하므로 피해자가 이미 가해자의 극심한 폭행으로 제대로 저항할 수조차 없는 상태가 되거나, 너무 두려운 나머지 “더 이상의 저항을 할 수 없을 지경”일 정도의 협박을 당했는지, 그 두려움을 감수하고서라도 피해자가 명확하고 강경하게 거절의 의사 표시를 했는지가 관건일 수밖에 없습니다.

2. 준강간 사건 불기소 처분 근거

준강간은 대부분 음주 후 취한상태에서 이루어지는 경우가 많아 사실상 심신상실 또는 항거불능 상태를 이용한다는 점에서, 폭행·협박 여부는 판단 대상이 아닙니다. 그럼에도 불기소 처분결과를 보면 강간 당시 가해자가 직접적인 폭행이나 협박을 행사하였는지 불분명하며, 어떠한 저항행위를 하지 않다가 강간 이후 현장을 벗어나서야 가해자에게 화를 내거나 문제를 제기한 것은 저항으로 보기 어렵다고 판단하였습니다. 강제가 아닌 합의된 관계라는 가해자의 일방적인 주장을 유지, 강화시켜주는 지점입니다.

3. 위계 위력에 의한 사건 불기소 처분 근거

업무상 위력 등에 의한 간음이란 업무, 고용 기타 관계로 인하여 자기의 보호 또는 감독을 받는 사람의 위계 또는 위력에 의한 것으로 폭행·협박 여부는 판단대상이 아닙니다. ‘유형력을 행사할 수 있는 지위’에 있으면 곧 “위력”이므로 실제 가해자 본인이 유형력을 행사했음을 인지해야 하는 것도 아니고, 피해자가 거절의 의사를 표시했는지 여부는 중요하지 않습니다. 애초에 ‘유형력을 행사할 수 있는 지위’가 상대방의 자유로운 의사표시를 억압하기 때문입니다. 많은 직장 내 성폭력 피해자들이 퇴사를 결심하거나, 퇴사 이후에 고소를 결심하게 되는 이유이기도 합니다. 더욱이 가해자가 직급이 높은 상사라면, 문제제기 시 어떠한 불이익이 있을지 모르기 때문에 아무 일도 없었던 것처럼 업무를 하고 관계를 유지하는 것이 오히려 피해자 입장에서는 불가피한 선택입니다.

피해자의 자유로운 의사 표시가 억압될 상황은 매우 다양합니다. 친밀한 관계라서, 친구라서, 직장동료라서, 선배나 상사라서, 교수라서, 피해자가 강력하게 성폭력이라 명명하며 대응하기 어려운 상황은 얼마든지 존재합니다. 법률/판례상 위력 또한 이러한 유형력을 행사할 수 있는 상황을 의미하는 개념입니다.

4 ‘피해자다운 피해자 상’에 의한 처분 근거

앞에서 살펴본 것처럼, 강간 사건의 불기소 처분을 결정하는 데에는 최협의설만이 아니라, 피해자가 사건 전후에 걸쳐 얼마만큼 ‘보호할만한 피해자’의 모습을 갖추고 있는가와 같은 사회적 통념이 깊숙이 작동되고 있음을 또한 알 수 있습니다.

‘피해자다운 피해자’라는 통념은, “성폭력 피해는 쉽게 극복하기 어려우므로 피해자라면 당연히 고통스러워하는 모습을 보여야 한다”는 단일한 전형적인 피해자의 모습을 상정할 때 작동됩니다. “성폭력피해자는 ‘끔찍한’ 피해 이후 ‘정상적’인 삶을 살 수 없어야 하며, 주변 사람이 이상한 점을 바로 눈치 챌 수 있고, 피해 후 즉시 신고를 하거나 가해자와 관계를 바로 단절하고 돌아서야 한다”는 피해자다움에 대한 고정관념은 피해자들마다 각자 처한 상황과 조건에 따라 대처하는 방식이 서로 다르며, 치유의 과정조차 상이하다는 점을 상상하기 어렵게 만듭니다. 그러므로 ‘전형성’에서 벗어나는 순간 ‘피해자가 아니다’라는 의심부터 받게 됩니다.

피해자들은 각자 처한 상황에 따라 여러 가지 이유로 즉시 신고나 주변에 도움 요청을 망설이기도 하고, 자신이 겪은 일을 성폭력이라 인지하기까지 극도의 혼란스러움을 경험하기도 합니다. 그러므로 적극적인 법적 해결을 고민하기까지 충분한 시간이 필요한 경우도 있다는 것은 너무나도 당연한 사실입니다.

5. 강간죄의 구성요건을 ‘동의’ 여부로 개정하여야 합니다

현행 형법 제297조가 강간죄의 구성요건을 ‘폭행 또는 협박’으로 규정하고 판단하고 있어 실제 피해자들의 경험과 큰 간극이 존재합니다. 성폭력 피해여부는 폭행이나 협박 유무가 아니라 본인의 의사가 적극적으로 반영되었는지, 선택을 하는데 충분한 시간을 확보 받았는지, 선택 후 다른 불이익을 염려하지 않아도 되었는지 등이 고려되어 판단되어야 합니다. 수사단계에서 불기소처분 비율이 높고, 기소 후 재판결과에서도 증거불충분 등의 이유로 무죄판단이 내려지는 현실 속에서 기소율을 높이고 가해행위에 부합하는 판결결과를 위해 성폭력 피해자의 경험과 언어가 수사재판과정에서 반영되어야 합니다.

이를 위해서는 폭행 또는 협박을 전제로 하는 판단을 넘는 새로운 성폭력에 대한 인식전환과 법체계의 변화가 필요합니다. 이에 <‘강간죄’ 개정을 위한 연대회의>는, 국회가 형법 제297조 강간죄의 구성요건을 ‘동의’여부로 개정하여, 피해자의 현실을 반영하여 ‘동의 없이 이루어진 일련의 성적 행위’로 성폭력을 재개념화하고 강간죄 판단에 있어서 ‘동의’ 여부를 적극적으로 검토할 것을 촉구합니다.

2019. 11. 11.

‘강간죄’ 개정을 위한 연대회의

(총 209개 단체/중복기관수 제외)

가족과 성·건강 아동청소년상담소, 강릉여성의전화, 강화여성의전화, 고양파주여성민우회, 광명여성의전화, 광주여성민우회, 광주여성의전화, 군포여성민우회, 김포여성의전화, 김해여성의전화, 대구여성의전화, 목포여성의전화, 벧엘케어상담소, 부산여성의전화, 부천여성의전화, 서울강서양천여성의전화, 서울남서여성민우회, 서울동북여성민우회, 서초성폭력상담소, 성남여성의전화, 성매매문제해결을위한전국연대, 수원여성의전화, 시흥여성의전화, 안양여성의전화, 영광여성의전화, 오내친구장애인성폭력상담소, 울산여성의전화, 원주여성민우회, 이레성폭력상담소, 익산여성의전화, 인구보건복지협회인천성폭력상담소, 인천여성단체협의회부설가정·성폭력상담소, 인천여성민우회, 인천여성의전화, 장애여성공감성폭력상담소, 전국성폭력상담소협의회(133개소/가족과 성·건강 아동청소년상담소, 벧엘케어상담소, 서초성폭력상담소, 이레성폭력상담소, 천주교성폭력상담소, 탁틴내일아동청소년성폭력상담소, 한국성폭력상담소, 한국성폭력위기센터, 한국여성상담센터, 한국여성민우회 성폭력상담소, 한국여성의전화 성폭력상담소, 휴샘 가정폭력성폭력 통합운영상담센터, 인천광역시 여성단체협의회 부설 가정‧성폭력상담소, 강화여성의전화 부설 강화여성상담소, 인구보건복지협회인천지회 성폭력상담소, 광명YWCA 성폭력상담소, 군포여성민우회 성폭력상담소, 부천여성의전화 부설 성폭력상담소, 부천청소년성폭력상담소, 사람과평화 부설 용인성폭력상담소, 성남여성의전화 부설 가정폭력성폭력상담소, 수원여성의전화 부설 통합상담소, 씨알여성회 부설 성폭력상담소, 안산 YWCA 여성과성상담소, 안성성교육성폭력상담센터, 안양여성의전화 부설 성폭력상담소, 평택성폭력상담소, 하남YWCA 부설 성폭력상담소, 행가래로의왕 가정‧성상담소, 김포여성상담센터, 고양파주여성민우회 부설 고양성폭력상담소, 남양주가정과성상담소, 동두천성폭력상담소, 고양파주여성민우회 부설 파주성폭력상담소 ‘함께’, 포천 가족성상담센터, 연천행복뜰상담소, 강원여성가족지원센터 부설 춘천가정폭력성폭력상담소, 속초여성인권센터 부설 속초성폭력상담소, 영월성폭력상담소, 한국가정법률상담소강릉지부 부설 강릉가정폭력ㆍ성폭력상담소, 한국가정법률상담소동해지부 부설 동해가정폭력‧성폭력상담소, 함께하는공동체 부설 원주가정폭력성폭력상담소, 정선아라리가족성상담소, 세종YWCA성인권상담센터, 가정을건강하게하는시민모임태안지부 태안군성인권상담센터, 법률구조법인대한가정법률복지상담원아산지부아산성상담지원센터, 로뎀나무상담지원센터, 천안여성의전화 부설 성폭력상담소, 충남성폭력상담소, 홍성성가정폭력통합상담소, 부여성폭력상담소, 서천성폭력상담소, 인구보건복지협회충북·세종지회 청주성폭력상담소, 제천성폭력상담소, 청주여성의전화 부설 청주성폭력상담소, 청주YWCA 여성종합상담소, 충주생명의전화 부설 충주성폭력상담소, 당진 가족성통합 상담센터, 대전YWCA 성폭력상담소, 인구보건복지협회 대전충남지회 대전성폭력상담소, 나주여성상담센터, 담양인권지원상담소, 무안여성상담센터, 함평보두마상담센터, 여수성폭력상담소, 전남성폭력상담소, 해남성폭력상담소, 행복누리 부설 목포여성상담센터, 군산성폭력상담소, 성폭력예방치료센터 김제지부 성폭력상담소, 성폭력예방치료센터 부설 성폭력상담소, 성폭력예방치료센터정읍지부 성폭력상담소, 익산성폭력상담소·장애인성폭력상담소, 광주여성의전화 부설광주여성인권상담소 바램, 광주여성민우회 성폭력상담소, 인구협회 광주성폭력상담소, 제주여성인권연대 부설 제주여성상담소, 제주YWCA통합상담소, 대구여성폭력통합상담소, 대구여성의전화 부설 성폭력상담소, 인구보건복지협회 대구ㆍ경북지회 부설 성폭력상담소, 경주다움성폭력상담센터, 구미여성종합상담소, 로뎀성폭력상담소, 새경산성폭력상담소, 칠곡종합상담센타, 포항여성회 부설경북여성통합상담소, 필그림가정복지통합상담소, 한마음상담소, 거창성․가족상담소, 경남여성회 부설 성폭력상담소, 김해성폭력상담소, 사천성가족상담센터, 진주성폭력상담소, 진해여성의전화 부설 진해성폭력상담소, 거제YWCA성폭력상담소, 창녕성.건강가정상담소, 창원여성의전화 부설 창원성폭력상담소, 통영YWCA성폭력상담소, 함안 성가족상담소, 하동성가족상담소, 부산성폭력상담소 부설 부산성폭력‧가정폭력상담소, 부산여성의전화 성‧가정폭력상담센터, 기장열린상담소, 다함께성가정상담센터, 인구보건복지협회 부산지회 성폭력상담소, 생명의전화울산지부 부설 남구가정성폭력통합상담소, 한국가정법률상담소 울산지부 부설 울산성폭력상담소, 울산동구 가정.성폭력 통합상담소, 밀양시성가족상담소, 한국여성복지상담협회 부설 꿈누리 여성장애인상담소, 장애여성공감 부설 장애여성 성폭력상담소, 한국여성장애인연합 부설 서울여성장애인성폭력상담소, 한사회장애인성폭력 상담센터, 인천광역시지적발달장애인복지협회장애인성폭력상담소, 오내친구장애인성폭력상담소, 경원사회복지회 부설 여성장애인성폭력상담소, 의정부장애인성폭력상담소, 대전여성장애인연대 부설 대전여성장애인성폭력상담소, 동대전장애인성폭력상담소, 충남지체장애인협회 부설 장애인성폭력아산상담소, 충남장애인복지정보화협회 부설 천안장애인성폭력상담소, 충북여성장애인연대 부설 청주여성장애인성폭력상담소, 광주여성장애인연대 부설 여성장애인성폭력상담소, 제주특별자치도지체장애인협회 부설 제주여성장애인상담소, 대구여성장애인연대 부설 대구여성장애인통합상담소, 경북여성장애인성폭력상담소, 국제문화교육진흥원 영남여성장애인성폭력상담소, 경남여성장애인연대 부설 경남여성장애인성폭력상담소, 부산여성장애인연대 부설 성·가정통합상담소, 울산장애인인권복지협회 부설 울산장애인성폭력상담센터, 전남여성장애인연대 부설 목포여성장애인성폭력상담소, 행복나눔지원센터 부설 새벽이슬장애인성폭력상담소), 전주여성의전화, 진주여성민우회, 진해여성의전화, 창원여성의전화, 천안여성의전화, 천주교성폭력상담소, 청주여성의전화, 춘천여성민우회, 탁틴내일, 한국성폭력상담소, 한국성폭력상담소 부설 피해자보호시설 열림터, 한국성폭력상담소 부설 연구소 울림, 한국성폭력위기센터, 한국여성단체연합(7개 지부 28개 회원단체/경기여성단체연합, 경남여성단체연합, 광주전남여성단체연합, 대구경북여성단체연합, 대전여성단체연합, 부산여성단체연합, 전북여성단체연합, 경남여성회, 기독여민회, 대구여성회, 대전여민회, 부산성폭력상담소, 새움터, 수원여성회, 여성사회교육원, 울산여성회, 제주여민회, 제주여성인권연대, 젠더정치연구소 여.세.연, 참교육을위한전국학부모회, 천안여성회, 평화를만드는여성회, 포항여성회, 한국성인지예산네트워크, 한국성폭력상담소, 한국여성노동자회, 한국여성민우회, 한국여성연구소, 한국여성의전화, 한국여성장애인연합, 한국여신학자협의회, 한국이주여성인권센터, 한국한부모연합, 함께하는주부모임) 한국여성민우회, 한국여성상담센터, 한국여성의전화, 민주사회를위한변호사모임 여성인권위원회